一个“剥皮”者会否成为漏网之鱼？
陆媛
证券市场第一例被证监会认定“以其他手段操纵证券市场”案，近日陡现重大转折。
去年，汪建中被证监会处以高达2.5亿元罚没款的行政处罚决定之后，移送公安机关追究刑事责任。最近北京侦查机关将对汪建中采取的强制措施变更为监视居住，引发各方关注。
其辩护律师北京康达律师事务所律师高子程对此解释说，这种变更意味着犯罪证据不充分，意味着北京市检察院要求侦查机关补充侦查新的犯罪证据以获得铁证如山的证据后方可起诉，但也有另外一种可能，就是根据现行法律汪建中或许不涉及犯罪。。
而下一步，高子程计划向北京市第一中级人民法院申请撤销证监会的2008【42】号行政处罚决定书，他认为汪建中不必因此负行政责任乃至刑事责任，理由是法无明文规定应遵从疑罪推无原则。
证监会查办、审理此案的官员们已经注意到了汪建中案子的转折。“对汪建中的罚没款都已经上交国库了呀，怎么撤销呀？”一位参与办案的人士昨日对CBN表示。
汪建中“剥皮”始末
去年11月21日汪建中案发之时，CBN记者走访了位于北京市朝阳区安翔南里北段健翔新村华亭嘉园A座1605室的北京首放投资顾问有限公司(下称“北京首放”)，这是汪建中担任董事长的公司，北京首放和汪建中同时被证监会认定了操纵市场的违法行为。
是时，北京秋风萧瑟，北京首放人去楼空，汪建中亦身陷囹圄，40岁的生日他是在羁押中度过的。
证监会查明，北京首放是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构。汪建中是该公司控股股东，并任执行董事、经理。汪建中利用本人及汪公灿、汪小丽、段月云、汪伟、何玉文、吴代祥、汪建祥、汪谦益等9人的身份证开立资金账户17个、银行账户10个，并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。上述账户由汪建中管理、使用和处置，汪建中为上述账户的实际控制人。
证监会稽查总队人士说：“这9组17个资金账户全都是汪建中实际控制的本人及其亲友证件开设的。”
2007年1月1日至2008年5月29日期间，北京首放向社会公众发布咨询报告，方式包括在首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，并提供给东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》发布或刊载。
在北京首放的咨询报告发布前，汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券，实施了操纵证券市场的违法行为。
曾留学美国的北京大学法学院教授白建军对CBN表示：“这在国外就是典型的‘剥皮’手法，肯定是操纵证券市场行为。但是在国内没有明确的规定。”
经证监会调查，汪建中以上述方式买卖的证券包括“工商银行(4.51,0.01,0.22%)”、“中国联通(6.42,-0.02,-0.31%)”、“四川长虹(4.71,0.00,0.00%)”、“*ST夏新”等38只股票和权证。以上买卖证券行为中，买入证券金额累计52.6亿元；卖出金额累计53.86亿元。
根据统计，上述账户买卖证券行为合计55次，其中45次合计获利1.5亿元；10次合计亏损0.25亿元，累计净获利1.25亿元。
证监会没收上述1.25亿元的违法所得，并处以同等罚款，据悉这2.5亿元的罚没款已经上交国库。
证监会认定汪建中和北京首放的上述行为违反了《证券法》第七十七条第一款第(四)项“以其他手段操纵证券市场”的规定，构成了《证券法》第二百零三条所述的“操纵证券市场”行为。
坊间传闻，汪建中曾狂妄地声称非法所得数额巨大，反而希望证监会处罚没收一小部分，这样剩下的金额便可以合法使用，谓之“洗白”。
“事实证明我们没有满足他的要求。”上述证监会稽查总队人士揶揄说， “把非法所得全部没收，还罚一倍，还移送公安机关，这样处罚还是很严厉的。”
剥皮手法对整个咨询行业的信誉和声誉产生比较大的负面影响，是证监会之所以严厉处罚的原因。“由于直接面对投资者，股评的信息对市场产生重要影响，知名咨询机构推荐的股票，短期表现往往超过大盘，因此发表股评信息的机构和人员相对于其他的投资者拥有业务优势和影响力，如果提前买入推荐的股票，再向市场公开推荐，并利用波动来卖出获利，对市场破坏力非常大。”上述人士表示。
“北京首放的案件是中国证监会首次调查的咨询机构操纵市场的案件，这向市场传递一个明确的信号，无论是非法机构还是持有合法牌照的机构，只要破坏证券市场的秩序，一旦发现我们决不手软。”他说。
汪建中否认违规遭证监会驳斥
证监会查明，在北京首放发布咨询报告对相关证券做出推荐或者投资建议时，汪建中参与了决策过程并拥有最终的决定权。北京首放在汪建中的控制下，参与了汪建中操纵市场的违法行为。
证监会认为证据极为确凿：上述事实，有汪建中出具的说明、有关资金账户、证券账户的开户资料、交易明细资料、有关银行账户的资金往来单据、相关网页和网站提供的说明、相关报纸内容和报社提供的说明、有关人员的询问笔录等证据在案证实，证据确实、充分，足以认定。在为此举行的听证会上，汪建中提出了许多申辩意见。
汪建中希望能把一部分钱保留下来。他认为，交易所规定的交易手续费率是0.3%，其和营业部约定的优惠交易手续费率是0.06%或0.08%，因此，少收的手续费合计2525万元，应是其合法所得，不应被计入违法所得。证监会不予认可。
股票自身的利好带来的收益能不能算违法所得？汪建中认为，由于印花税下调导致股票、权证普遍大涨、中信证券(26.35,0.02,0.08%)公布盈利大幅增加550%的利好导致中信证券股票上涨所取得的收益应当是当事人的合法收益。证监会认为，当事人在公开推荐前买入证券，在公开推荐后卖出该种证券，通过或意图通过市场波动获取不当利益，其行为本身是违法行为，通过此种违法交易行为而获取的所有利益应当被认定为违法所得。
究竟什么行为叫做操纵？对大盘股股价的影响如何确定？汪建中认为，万科A(10.29,0.13,1.28%)等15只大盘股流通市值巨大，当事人买卖的资金量不可能对其交易量和交易价格产生影响，不存在操纵的情形。但证监会认为，北京首放向社会公众发布咨询报告，对投资者就有比较广泛、重要的影响，因而通过对投资者投资行为的影响从而对大盘股股价带来波动的可能性是存在的。
证监会最终认定，汪建中主观上有故意，客观上实施了推荐前买入，推荐后卖出的操纵行为，其操纵证券市场的事实成立。
性质之争
汪建中辩护律师高子程对CBN表示，法无明文规定就应疑罪推无，现行法律法规中没有将汪建中涉案行为定性为操纵市场行为的规定，证监会无权根据《证券法》第七十七条第一款第(四)项“以其他手段操纵证券市场”进行认定，且目前法律实务中尚无将类似行为认定为操纵市场的先例。
证监会认为：中国证监会是法定的国务院证券监督管理机构，有权依法对证券市场违法行为进行查处。根据《证券法》第七十七条和第二百零三条规定，操纵证券市场行为是法律明确禁止的违法行为，必须坚决查处。
证监会总结说，汪建中利用其控制的证券投资咨询机构向公众 推荐证券的特殊地位和影响，在公开推荐前买入证券，公开推荐后卖出，人为影响或意图影响证券交易价格以牟取巨额私利，扰乱了正常的市场交易秩序，侵害了公众投资者的利益，具有操纵证券市场的性质。
双方在“操纵证券市场”如何定性的问题上争论激烈，而这涉及到汪建中未来为此负多大刑事责任的命运。
多位律师和学者认为，《证券法》第七十七条在列举了操纵证券市场的典型手段后，规定“以其他手段操纵证券市场”也应禁止，属于不完全列举的例示性规定。“这叫做兜底条款，有时候兜底条款也有滥用之嫌，但有时候兜底条款是为了应对层出不穷的创新型犯罪而设置的一道保险。”一位精通金融证券犯罪的学者对CBN表示。
正是因此，根据法律授予的职责和权力，证监会表示可以认定以其他手段操纵证券市场的行为并进行处罚。
2.5亿元的罚没额给汪建中和其他同业者带来了巨大的震慑。汪建中曾恳求减轻处罚，他申辩其没有操纵市场的主观恶意，没有造成投资者损失，社会危害性小，属于情节轻微。
证监会不这么认为，恰恰相反，证监会明确表示这种恶意为之的行为实属对市场影响甚为恶劣。证监会认为北京首放是比较有影响力的证券投资咨询机构，通过权威性的财经报纸和知名网站等媒体发布其投资咨询报告进行股票推荐，影响范围较广。身为决策者的汪建中主观上具有利用北京首放的地位并借助媒体影响力实施操纵证券市场行为的故意。
知法而故犯、懂法而故意打擦边球是监管机构不能容忍的。证监会表示，汪建中作为证券投资咨询机构的高级管理人员，应当熟悉并遵守证券投资咨询业务 相关法律、法规、规章和业务规则。但是，汪建中在一年多时间内，进行买入后推荐再卖出证券的交易55次，涉及股票、权证38只，交易金额达100多亿元，违法所得超过1.25亿元。
这意味着汪建中违背诚信和执业操守，操纵证券市场，严重损害公众投资者的信任和信心，扰乱证券市场秩序，证监会坚决表示不能减轻处罚。